Decir que la competencia es consustancial al ser humano no es ni por poco exagerado. El deseo de sobresalir, de distinguirse entre la populosa masa, es común a todos y hace aflorar nuestra mejor inventiva y nuestros más conspicuos esfuerzos. No es inusual, sin embargo, que en esa disputa por objetivos comunes, los contendientes busquen ubicarse en posición más idónea mediante maniobras que la conciencia social no podría sino considerar injustas o, más bien, “anticompetitivas”. La premisa es cierta para el ámbito de la vida de que se trate. Y así, los supuestos de dopaje en el deporte son moneda corriente, la compra de notas en los estudios es algo que hace un tiempo hemos vivido de cerca y, aunque parezca exagerado decirlo, hasta las partidas de “Uno”, póker y demás juegos de mesa padecen lo propio.
La competencia de la que hablaremos en líneas que siguen, sin embargo, es la que se produce en el tráfico comercial, sede en la que juega de pivote o, si se quiere, de principio rector de la economía de mercado. Hasta tal punto es importante que la confrontación de productos y servicios se dé en un marco de condiciones igualitarias, sin abusos de ningún tipo; es por ello que el gobierno norteamericano da origen a la Ley Sherman -la cual se explica más adelante- y luego en nuestro país en el año 2013, dicha cuestión ha merecido la promulgación de la ley N°4956/13 de “Defensa de la Competencia” reglamentada mediante el decreto N° 1.490/14, y de cuyo cumplimiento es custodia la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM).
En Paraguay, la adopción de la norma resulta, sin dudas, tardía y a su desarrollo práctico y jurisprudencial queda largo trecho. De ahí, justamente el interés y la necesidad de ir perfilando ciertos contornos conceptuales, para lo cual, hemos partir de sus mismos orígenes históricos.
“Antitrust Law”
El término “trust” es una asociación de compañías o empresas que produciendo los mismos productos o servicios, u operando en la misma industria, ocasiona un monopolio.
Las empresas realizaban un acuerdo con el fin de obtener beneficios económicos y de manera a otorgar mayor estabilidad a los acuerdos, se crea el trust (confianza en inglés). A raíz de estos acuerdos, en 1890 se crea la “Sherman Act” en Estados Unidos, la primera medida del gobierno para limitar los monopolios empresariales y los negocios que consideraban como actos anti-competitivos.
El primer caso sobre estos acuerdos (trust) se desarrolló en Estados Unidos, que tenía como protagonista a la empresa petrolera Standard Oil Co. Inc. El presidente de esta compañía era John D. Rockefeller; al cabo de poco tiempo, gracias a los acuerdos secretos con las empresas ferroviarias para reducir las tarifas de transporte, se convirtió en unas de las primeras y más grandes corporaciones multinacionales del mundo.
Los acuerdos secretos de esta compañía permitieron que el precio del petróleo y sus derivados bajara drásticamente, beneficiando a los consumidores finales. Esta “estrategia comercial” de tratos preferenciales, estaba generando la quiebra de un gran número de pequeñas y medianas empresas del sector.
A raíz de varias demandas contra la compañía alegando que ejercían un monopolio; en 1911 la Corte Suprema de Estados Unidos aplicó la Sherman Act por considerar a la Standard Oil Company como un monopolio y ordenó la fragmentación de la compañía en 34 empresas independientes; este fue uno de los primeros casos de gran repercusión.
Conductas anti-competitivas
Ahora que tenemos una noción básica de cómo nace el derecho de defensa de la competencia, podemos mencionar las conductas anti-competitivas más frecuentes que se desarrollan.
¿Y a qué llamamos prácticas anti-competitivas? Al desarrollo de conductas que impidan o restrinjan la competencia o que intenten desplazar a los competidores existentes en un mercado perjudicando así a los consumidores y los intereses de toda la sociedad. Estas prácticas están reguladas en el art. 8 de la ley N°4956/13.
Entre estas conductas podemos mencionar el abuso de posición dominante. Esta conducta se da cuando una empresa tiene mayor poder económico en un mercado, de manera a que logra obstaculizar la libre competencia frente a los demás competidores del mismo sector. Es decir, no es ilegal que una empresa goce una posición dominante siempre y cuando sea en base a sus méritos, pero sí está prohibida la explotación abusiva de la misma.
Como ejemplo; podemos señalar el caso de la Unión Europea contra Telefónica (la principal operadora de España que tiene la mayor red propia); la compañía alquila parte de la red a otras operadoras de la competencia, de manera que las telecomunicaciones cuenten con más de un actor.
Pero, la compañía alquilaba la red a precios muy elevados, de manera a que las otras compañías no podrían ofrecer tarifas más competitivas que la propia Telefónica y esto ocasionaría una pérdida de dinero.
Para resumir, Telefónica estaba aprovechando su posición en el mercado y dificultaba a la competencia a poder seguir en el mercado. El fallo de la Unión Europea ha resultado en una multa récord de 151 millones de euros por abuso “muy grave de posición dominante”.
Otra de las prácticas más frecuentes es la de los carteles. Es una de las conductas más graves contra la competencia que básicamente sería un acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto es la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, o reparto de mercado.
Con relación a esta conducta, uno de los exponentes de la economía clásica, Adam Smith indicaba: “Rara vez se reúnen las gentes del mismo gremio, ni siquiera por diversión o entretenimiento, pero cuando lo hacen, la conversación termina en una conspiración contra el público o en alguna maquinación para subir los precios”.
UBER vs Taxi
Un caso reciente en nuestro país de gran controversia, es sobre el sistema UBER que registró su marca para poder operar de manera oficial. Esto ha generado un descontento con el gremio de los taxistas, en atención a que lo sienten como una amenaza y consideran que es una competencia directa al rubro.
Si bien la Ordenanza 26/92 de la Municipalidad de Asunción sólo autoriza a taxis y remises que realicen el transporte de pasajeros, esto no significa que no puedan realizar una modificación y permitir que plataformas como UBER puedan operar libremente en el país. Las normas necesitan actualizarse de acuerdo a los cambios que se van incorporando y no quedarse suspendido en el tiempo.
El art.107 de la Constitución Nacional garantiza la libre competencia y los ciudadanos deberían decidir qué servicio utilizar. El gremio de los taxistas es un monopolio, y al igual que otros sectores del mercado, deberían aceptar la competencia ya que esto también los obligaría a mejorar el servicio que ofrecen. Al no existir competencia, los usuarios están obligados a consumir el único servicio ofrecido.
El desafío para Paraguay
Si bien con la promulgación de la ley, ya contamos con una herramienta legal que permite la libre competencia, aún tenemos mucho por avanzar. La CONACOM debería tener una función educadora y preventiva para que los agentes económicos distingan una conducta o un acuerdo legal de uno anticompetitivo.
De acuerdo a un artículo publicado, se ha realizado un estudio por la consultora Romero Lévera (especializada en Defensa de la Competencia) del cual se desprende que de 448 empresas, las cuales figuran como proveedoras del Estado y que operan en todo el país, solo el 58% (262 empresas) dicen conocer la existencia de una ley que defiende la «libre competencia» en Paraguay. De estas empresas, 173 que dicen conocer la existencia de la ley son de la ciudad de Asunción.
Las autoridades de la CONACOM deben ser conscientes de que cada decisión que realicen tendrá un impacto en el mercado. Por lo tanto, es necesario que exista una instancia de consulta que absuelva las inquietudes de los agentes económicos.
Como conclusión “…la competencia no es sólo la base de la protección del consumidor, sino que es además el incentivo para el progreso”. La libre competencia incentiva a las empresas a ser más eficientes y mejorar constantemente la calidad de sus productos; así que de esta manera podríamos estar cada vez más cerca de la competencia perfecta.